Cumplimiento de Sentencia Sala especializada de la familia, niñez, adolescencia y adolescentes infractores de la corte provincial de justicia de Azuay

Juez Ponente: Mateo Ríos Cordero.

VISTOS: Sube en recurso de apelación, la sentencia dictada en la acción de protección propuesta por la Sra. Ruth Astudillo Ferrand, por los derechos violentados de su hijo con discapacidad el Sr. Diego Simón Gomezjurado Astudillo, en contra del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social de la Policía Nacional del Ecuador (en adelante ISSPOL),  la sentencia fue dictada por la Dra. Soraya Quintero López, Jueza de la Unidad de Violencia contra la Mujer y la Familia de la ciudad de Cuenca,  quien  resuelve:

“(…)QUINTO: RESOLUCION: Con los fundamentos de hecho y de derecho analizados, esta juzgadora declara que el INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DE LA POLICIA NACIONAL DEL ECUADOR, mediante las actuaciones de sus funcionarios: Economista Jaime Ruiz Nicolaide, en su calidad de Presidente del Consejo Directivo del ISSPOL, Delegado del Ministerio del Interior,  General Inspectora Tania Gioconda Varela Coronel, en su calidad de Directora General de Personal de la Policía Nacional Vocal del Consejo Directivo del ISSPOL, Coronel de Policía Víctor Hugo Zárate Pérez en su calidad de Subsecretario de Policía Vocal del Consejo Directivo del ISSPOL, Coronel de Policía Pablo Aníbal Cerda Tovar en su calidad de Director Nacional de Bienestar Social de la Policía Nacional Vocal del Consejo Directivo del ISSPOL, Sargento de Policía Orlando Vélez Yepes en su calidad de Representante de los Clases y policías en servicio pasivo de la Policía Nacional Vocal del Consejo Directivo del ISSPO y General Inspector Juan Carlos Rueda Montenegro en su calidad de Director General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social de la Policía Nacional; han violentado los derechos constitucionales al debido proceso en su dimensión de la motivación, el derecho a la igualdad y no discriminación, el derecho a la seguridad social y el derecho a la seguridad jurídica de DIEGO SIMON GOMEZJURADO ASTUDILLO, establecidos en los Artículos 76 numeral 7 literal L, 11 numeral 2, 34 y 82 de la Constitución. En consecuencia, la suscrita Jueza de la Unidad Judicial contra la Violencia a la Mujer y la Familia de Cuenca, al existir violación de los derechos analizados, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, declara con lugar la Acción de Protección, planteada por RUTH ASTUDILLO SERRANO, en calidad de madre de DIEGO SIMON GOMEZJURADO ASTUDILLO; en contra del INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DE LA POLICIA NACIONAL DEL ECUADOR. Como medida de reparación, se dejan sin efecto los actos administrativos correspondientes a las resoluciones  131-2017-SO-22-JCSP-ISSPOL, de fecha 8 de septiembre del 2017, 087-2018-SO-13-JCSP-ISSPOL del 19 de abril del 2018 y 49-CD-SO-06-2109 del 20 de junio de 2019. Se concede la pensión de montepío en favor de Diego Simón Gomezjurado Astudillo, con todos los beneficios sociales y económicos derivados, cuyo pago se realizará desde que ocurrió el hecho  generador, esto es la muerte del padre el 27 de abril del 2017. Se dispone que los funcionarios miembros del Consejo Directivo del ISSPOL, procedan a coordinar el cumplimiento de esta resolución, haciendo constar que el Señor Diego Simón Gomezjurado Astudillo, es beneficiario de la pensión de montepío de su padre Alberto Guillermo Gomezjurado, mediante la incorporación en el sistema informático pertinente y con las acciones administrativas necesarias, debiendo informar sobre el cumplimiento de esta resolución el término de diez días. Ejecutoriada esta sentencia, remítanse copias a la Corte Constitucional  por mandato del artículo  86 numeral 5 de la Constitución de la República del Ecuador (…)”

De la decisión dictada por la Jueza, el ISSPOL,  como institución accionada, interpone   recurso de apelación que es lo  que debemos resolver.

Al haberse agotado la sustanciación de la causa, luego de ser escuchados los sujetos procesales, y, una vez que las Juezas y el Juez del Tribunal de Apelación, nos hemos reincorporado a la judicatura, luego de las licencias otorgadas por el Consejo de la Judicatura del Azuay, a continuación se emite la resolución  de conformidad con el 24 de la L.O.G.J.C.C, la cual  cumple con la motivación exigida en el artículo 76 numeral 7) literal l) de la Constitución, la que a continuación se expone:  

PRIMERO: De la Jurisdicción y Competencia.–

La Sala de la Familia,  Niñez y Adolescencia y Adolescentes Infractores de  la Corte Provincial de Justicia del Azuay, en razón de haber sido constituido en  Tribunal Primero Fijo, por el sorteo de ley se encuentra conformada por las Juezas, Dra. María Augusta Merchán Calle   y Dra. Alexandra Vallejo Bazante;  y, el Juez, Dr. Mateo Ríos Cordero (juez ponente y de sustanciación), quienes  tenemos jurisdicción y competencia para conocer y resolver el recurso de apelación de la sentencia de acción de protección al amparo de lo dispuesto en los artículos 167, 178.2, No. 3, inciso 2º del artículo 86 de la Constitución de la República, en relación con el artículo 24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; y, 151, 159, 160.1.2 y 208.1 del Código Orgánico de la Función Judicial.

SEGUNDO: De la Validez del Proceso.-

La demanda de acción de protección de derechos se ha sustanciado observándose las normas constitucionales previstas para las garantías jurisdiccionales que señalan la Constitución  y la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, se ha cumplido el debido proceso. No se observa que se  haya violentado el derecho de las partes a un debido proceso y sus garantías básicas, sobre todo se ha respetado el debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa, por lo que  se declara su validez. 

TERCERO: Antecedentes.-

3.1.- De la solicitud de la acción de protección y sus argumentos:

El Sr. Diego Simón Gomezjurado Astudillo es hijo de  Guillermo Gomezjurado Garzón, quien fue General del Distrito en servicio pasivo de la Policía Nacional del Ecuador con 31 años de servicio activo.

El hijo el 12 de diciembre del 2016,  sufrió un accidente de tránsito, que le dejó como consecuencia, un traumatismo intracraneal,  que le generó una hemiplejia, las lesiones son irreversibles, padece de una incapacidad física muy grave,  catalogada en un inicio con un 71% y actualmente un 82%,  conforme el certificado del M.S.P que le otorga el carnet de discapacidad.

En esas circunstancias el padre se hizo cargo de la atención de su hijo,  quién se encuentra postrado en una cama sin poder realizar las actividades más simples para su propio cuidado, tampoco aquellas que le permitan trabajar y generar una renta para su subsistencia.

El 27 de abril del 2017, luego de  4 meses del accidente, el padre  Sr.  Guillermo Gomezjurado Garzón, fallece como consecuencia de un tumor cerebral.

En estas circunstancias, el 5 de mayo de 2017, solicitan el beneficio del montepío,  de conformidad con lo establecido en la Constitución y en la Ley de Fortalecimiento al Régimen Especial de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional y el Reglamento a la Ley de Seguridad Social de la Policía Nacional,  que establecen que los hijos mayores de edad,  que padecen una incapacidad permanente,  tienen derecho a la  pensión de montepío.

El 7 de julio del 2017 avoca conocimiento de la solicitud la Junta Calificadora del ISSPOL, disponiendo que se realice un informe socio económico; en el informe la Trabajadora Social  concluye que el hijo, estaba divorciado hace 10 años, y se encuentra  afiliado a la seguridad social,  que tiene una discapacidad física de 71%,  con lesiones neurológicas que le generan una incapacidad total e Irreversible. 

El 13 de julio del 2017 se emite un informe jurídico por parte del Dr. Santiago Duarte, asesor jurídico de ISSPOL, quién señala que en este caso, al hijo no le asiste el derecho de recibir la pensión por montepío, en razón de que cuando contrajo la discapacidad ya no era dependiente de su padre, que la prestación tiene como objetivo cubrir las contingencias inmediatas a la muerte del padre respecto de los hijos que padecen una discapacidad y que no constituye un seguro que se active por causas sobrevinientes.

Con los informes socio económico y jurídico,  la Junta Calificadora del ISSPOL, emite la resolución No. 131-2017-SO-22-JCSP-ISSPOL el 8 de septiembre del 2017,  indicando que acoge los informes socioeconómico y jurídico, negando el montepío,  porque la discapacidad fue adquirida con posterioridad a la muerte del causante; sin embargo la muerte del causante fue el 27 de abril del 2017 y el accidente de tránsito que causa la discapacidad se produce con fecha 12 de diciembre del año 2016,  4 meses antes; además, se indica que no cumple con el artículo 79 del Reglamento de Retiro Invalidez y Muerte del ISSPOL. De acuerdo a aquel Reglamento, la institución debió practicar una valoración médica a Diego Simón Gomezjurado con los facultativos de ISSPOL, pero nunca fue realizada, con lo que se  vulneró el debido proceso.

Ante la negativa,  se presenta un recurso de reconsideración y en fechas 27 de marzo del 2018 y el 6 de abril del 2018,  se emite la ampliación a los criterios socioeconómicos y jurídico, ahora  alegándose que antes del accidente Diego Simón Gomezjurado administraba una Escuela de Conducción en el Oriente lo cual es totalmente falso, conforme se acredita con la documentación de la Superintendencia de Compañías que se adjunta ya que jamás ha tenido a su cargo la representación de una escuela de conducción; también se alega que la persona discapacitada  se encuentra aportando al IESS, lo cual no puede ser negado debido a que cuando se da el accidente de tránsito estaba afiliado de manera voluntaria y luego su madre continúa cancelando las aportaciones para ayudarse respecto de todos los gastos que conlleva tener a su hijo en el hospital 31 días y en estado de coma.

La Junta de Calificación, al resolver la reconsideración,   emite la Resolución No. 087-2018-SO-13-JCSP-ISSPOL,  del 19 de abril del 2018,  negando el recurso de reconsideración y a su vez ratificando la resolución anterior en la que se indicaba que la discapacidad se produce con posterioridad a la muerte de su padre. 

Se presenta recurso de apelación ante el Consejo Directivo del ISSPOL,  máximo órgano administrativo de la institución, quienes emiten la Resolución No.  49-CD-SO-06-2109 del 20 de junio de 2019, que es el acto administrativo mediante el cual se procede a vulnerar los derechos de Diego Simón Gomezjurado, puesto que se solicita un informe jurídico a la teniente Angelita Pérez Gutiérrez mediante el cual indica que no le alcanza el porcentaje de incapacidad permanente total e incapacidad permanente absoluta, que requiere ser de más del 75% y el peticionario solamente tiene el 71%, lo que es totalmente falso ya que en este criterio jurídico se niega el pago de la pensión por montepío porque supuestamente no cumple con los requisitos de la  resolución número 249 2018 emitida mediante acuerdo ministerial por parte del ministerio de salud pública, este acuerdo ministerial no tiene nada que ver con las resoluciones que tenga que emitir el ISSPOL, y a que hace referencia a los requisitos para la entrega de carnet de discapacidad por parte de los facultativos del Ministerio de Salud Pública.

3.2.- Derechos Vulnerados.-

Derecho a la seguridad jurídica,  con el derecho a la seguridad social, así como su derecho a una vida digna de Diego Simón Gomezjurado,  quién en virtud de su condición de discapacidad,  ya adquirió el derecho de recibir una pensión por montepío. En virtud de esta última resolución se reconoce las resoluciones anteriores según las cuales se indican que Diego Simón Gomezjurado adquirió la incapacidad posterior a la muerte de su padre, en la fundamentación además se aprecia un error al confundirse dos conceptos diametralmente diferentes como son la discapacidad e incapacidad.  

En cuanto al derecho al debido proceso, en ninguna parte del proceso administrativo existe un dictamen médico, Diego Simón Gomezjurado nunca recibió atención por parte de profesionales médicos del ISSPOL para emitir un certificado con respecto de su condición,  vulnerando  así el derecho al debido proceso.

La resolución motivo de esta acción vulnera el derecho a la seguridad jurídica en razón de que el sustento jurídico de esta resolución es el oficio emitido por la doctora Angelita Pérez qué se basa en el Acuerdo Ministerial 245 de julio del 2018, el mismo que no es aplicable,  en primer lugar en razón del tiempo ya que entra en vigor el 6 de septiembre del 2018  y el procedimiento administrativo inicia el 5 de mayo del 2017;  tampoco es aplicable en razón de su objeto y ámbito de aplicación, ya que rige para las unidades del sistema nacional de salud encargadas de calificar o recalificar discapacidades,  función que no le corresponde al ISSPOL.  Por último, este acuerdo no es aplicable en razón que en ninguna parte de su articulado reconocen el criterio aplicado por el personal administrativo del ISSPOL, es decir que la incapacidad permanente absoluta se verifica a partir del 75 % de discapacidad.

Se ha vulnerado el derecho a la motivación pues no se actúa de acuerdo a la lógica razonabilidad y comprensibilidad señalados por la corte constitucional. La resolución emitida por el consejo directivo parte de un sustento jurídico errado, se ratifica una resolución previa 087-2018 que a su vez ratifica en su totalidad el contenido de una resolución anterior, en la que se afirma que la discapacidad fue adquirida con posterioridad a la muerte del causante; esta resolución carece de sustento normativo como ya observamos se basa en el Acuerdo Ministerial 245 que no es aplicable al caso.

3.3.- Petición concreta.-

Se acepte la demanda de acción de protección y se declare la vulneración de los derechos constitucionales.

Como reparación integral material e inmaterial,  se solicita se deje sin efecto la resolución a través de la que se niega el beneficio de la pensión de  montepío por ser un hijo mayor de edad discapacitado.

Que la entidad accionada conceda la pensión de montepío en favor de Diego Simón Gomezjurado con todos los beneficios sociales y económicos derivados,  así como el pago de la pensión desde que ocurrió el hecho  generador esto es la muerte del padre el 27 de abril del 2017.

Disculpas públicas con publicación de la sentencia en diarios de circulación en  Quito y Cuenca.

CUARTO: Contestación del ISSPOL y Procuraduría General del Estado.-

4.1.- Institución accionada (ISSPOL).-

Que  de conformidad con los numerales 1,4 y 5 del artículo 42 L.O.G.J.C.C., en este caso no se desprende la existencia de  violación de derechos constitucionales.

Que la ISSPOL  ha realizado los actos administrativos,  dentro de los tiempos correspondientes y basándose en informes socioeconómicos y jurídicos debidamente fundamentados bajo la normativa legal vigente sin que exista falta de motivación.

Que cuando la hermana del Sr. Diego Simón Gomezjurado Astudillo, presenta la solicitud para el pago de montepío en el año 2017, él se encontraba asegurado en el I.E.S.S, recibiendo ya una pensión del sistema de afiliaciones y tiene también una cobertura de salud por parte del IESS, que el señor recibe atención médica del IESS por cuanto consta como jubilado dentro del sistema de pensiones de esta institución.

Que este caso, se debe resolver, mediante una acción ante un Tribunal Contencioso Administrativo, a fin de que se analice la legalidad de los actos administrativos realizados por el ISSPOL, se requiere un pronunciamiento sobre asuntos de mera legalidad y ajenos a la competencia constitucional. El accionante toma esta vía constitucional para la declaración de un derecho como es el derecho a recibir una pensión por montepío por parte del ISSPOL,  ya recibe una pensión por parte del IESS.

Que la resolución No. 49CD5006 -2019 está motivada ya que acoge informes jurídicos y de trabajo social, se han realizado visitas técnicas a la familia y se constató el estado de salud del señor Gomezjurado, sin que  cumpla con los condicionantes necesarios para recibir el beneficio. La Ley de Seguridad Social de la Policía Nacional en la disposición transitoria sexta Literal D, establece que los hijos mayores de edad incapacitados de forma total o permanente que no dispongan de renta propia, en este caso el señor ya recibe una renta y un beneficio por parte del IESS.

Que conocían el estado de salud del Sr.  Gomezjurado, por eso todas las  solicitudes realizadas fueron atendidas, todos los documentos fueron contestados con la debida motivación en concordancia con la normativa vigente.

4.2.- Procuraduría General del Estado.-

Que el objeto de la acción de protección, según el artículo 88 C.R.E., es el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la constitución. Cuando no se encuentre  violación de derechos constitucionales así deberá ser declarado conforme lo ha indicado la Corte Constitucional, ya que no todas las vulneraciones tienen cabida en la justicia constitucional. No existe vulneración a la seguridad jurídica ya que se cuenta con la debida motivación en base a informes jurídicos y de trabajo social. No existe una actuación arbitraria o fuera de los derechos, si se considera existe  una vulneración legal se debe acudir ante la justicia ordinaria.

QUINTO: Derecho a ser escuchados.-

De conformidad con el 76.7 literal c) de la Constitución de la República y el art, 8.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en relación con el art. 24 de L.OG.J.C.C, una de las garantías que se encuentra inserta en el debido proceso y en el derecho a la defensa, es el derecho a ser escuchado, y, ser escuchado en igualdad de condiciones así como  en el momento oportuno, tutelando aquella garantía del derecho a la defensa, el Tribunal convocó a audiencia, dónde fueron escuchados^[1], la accionante y su defensa técnica, a la institución accionada  y a la   Procuraduría General del Estado. 

5.1.- La parte accionante en audiencia manifiestan:

La Sra. Ruth Astudillo Ferrand, madre y cuidadora de la persona discapacitada,  y quien presentó la acción de protección:

Que a partir del accidente del 12 diciembre del 2016, su hijo quedó en coma, tenía  la  esperanza de que salga de ese estado con una operación,   pero no fue así, los neurólogos  fueron claros en decir que  tiene un diagnostico  grave  no superable, su hijo está “postrado”, “tiene la esperanza de un milagro”.

Que el padre le apoyaba y se sentía respaldada, pero a los pocos meses del accidente de su hijo, el padre falleció y que ahora se encuentra sola.

Que la Escuela de conducción, jamás tuvo su hijo, su padre la tuvo en Carchi  y conversaban la posibilidad de poner en El Coca, pero nunca ocurrió.

Que cuando conversaban en el ISSPOL, todos verbalmente estaban de acuerdo con el beneficio, pero cambiaban con frecuencia el Director. Que para hacer los trámites, tenía que dejarle a su hijo con enfermeras, porque solo no puede quedarse.

Que les pidió al ISSPOL, que vengan a la casa en Cuenca, para que hagan la valoración médica de su hijo, pero le respondieron que lo pueden hacer solo en Quito o Guayaquil, ella comprometió una ambulancia, pero nunca le dieron la fecha.

Que ha atravesado situaciones muy duras, que ella le cuida, que es enfermera, que tiene el 82% de discapacidad, que debe pagar al fisiatra, para que lo asista en casa una hora en la mañana y otra hora en la tarde, ya que no puede estirar el brazo para vestirlo, bañarlo,  que  en el IESS, solo le dan 10 sesiones por 20 minutos, que paga a un profesional para que le ayude, que su hijo es un hombre grande, por lo que necesita ayuda de 2 o 3 personas  para movilizarlos, que arrienda un departamento en la planta baja, para poder movilizarlo, que privadamente le ha brindado atención por el cáncer en la piel que ha sido diagnosticado.

Que luego del accidente de su hijo, ella realizó los aportes al IESS.

Los abogados defensores, en el debate hacen énfasis en lo siguiente:

Que las los documentos y justificativos, han cambiado de manera arbitraria, el ISSPOL hace entender que el accidente de tránsito fue posterior a la muerte del padre.

Que hasta el momento no se ha cumplido la sentencia constitucional.

Que de acuerdo al art. 79 del Reglamento de Retiro, Invalidez y Muerte del ISSPOL, el dictamen o la valoración de la Junta Médica, por parte del ISSPOL, es obligatoria, la madre de la persona con discapacidad, es quien ha presentado las valoraciones médicas.

5.2.- La Institución accionada ISSPOL, por medio del Dr. Henry Escobar, mantuvo como argumentos los siguientes:

Que no estamos frente a la vulneración de derechos constitucionales, que son temas de legalidad. De acuerdo al contenido de la Sentencia No. 016-13-SEP-CC de la Corte Constitucional;  la violación de los derechos debe ser de forma concreta y no abstracta; que no todas la vulneraciones del ordenamiento jurídico, necesariamente  tienen cabida para el debate en la esfera constitucional; que  para conflictos en materia de legalidad, existen las vías idóneas y eficaces dentro del ordenamiento ordinario. Que estamos frente a un acto administrativo, que es la declaración unilateral de voluntades; la propia jueza A quo en los numerales 3.2 y 3.4 de su resolución se refiera a un procedimiento administrativo; por lo tanto este caso debe ser resuelto en la vía contenciosa administrativa  de acuerdo al art. 173 C.R.E. y 326 del COGEP. También dice que se trata de la declaración de un derecho.

Ante las observaciones de las Juezas y Jueces del Tribunal de apelación, sobre la vulneración de derechos constitucionales reclamados  por la accionante, la defensa técnica de la Institución, expuso sus alegaciones y constan a continuación las respuestas del Tribunal.  

Que los informes de trabajo social y jurídico, no son vinculantes, para la decisión de la Junta Calificadora. Sin embargo llama la atención al Tribunal, que luego la propia defensa de la Institución,  manifieste, que los fundamentos para la  negativa del beneficio de montepío, son precisamente los informes social y jurídico; además hemos constatado que la Junta de Calificación y el Consejo Directivo del ISSPOL, acogen en sus diferentes resoluciones los informes sociales y jurídicos, los cuales son el fundamento de las resoluciones.

Que la normativa aplicada por la  Junta de Calificación, para  negar el beneficio del montepío, es la disposición transitoria sexta literal d) del Reglamento de la Ley de seguridad social de la policía nacional, que  manifiesta, que no se benefician del montepío “ los hijos mayores de edad incapacitados en forma total y permanente,   que no dispongan  de renta propia”. Sobre aquella alegación, revisado el expediente constitucional, encontramos que, los documentos del IESS   y de la Red Pública Integral de Salud (fs. 141 y 141 vta.) con los cuales se justifica que el Sr. Diego Simón Gomezjurado  Jurado Astudillo, recibe jubilación del IESS, fueron presentados luego de la audiencia ante la jueza a quo, en fecha 15 de diciembre de 2020; documentos que al ser sometidos a la contradicción, recibieron como respuesta, que aquellos,  nunca fueron parte del expediente administrativo del ISSPOL; efectivamente no fueron parte del expediente ni de las negativas del ISSPOL; sin embargo  el Tribunal considera que el montepío y la jubilación, son derechos establecidos en la seguridad social, y esa es la interpretación que debió dar el ISSPOL.

Que el reclamo del beneficio del montepío  es del año 2107,  siendo respondida la petición en las diferentes instancias, que  al cambiarse los directivos del ISSPOL no quedan toda la información. Al respecto, éste Tribunal, verifica en el expediente constitucional,  que si bien ha existido como respuesta la negativa al beneficio del montepío, desde la fecha de reclamación, esto es desde el 5 de mayo de 2017, hasta el día 20 de junio de 2019,  fecha que el Consejo Directivo del ISSPOL, confirma la decisión de la Junta Calificadora, han transcurrido más de dos años, es innegable que no ha existido la debida diligencia en dar respuesta a la petición de una persona discapacitada, así el art. 227 C.R.E., reconoce a la administración pública como un servicio a la colectividad, que entre otros principios  se rige,  por la eficacia y eficiencia, los cuales están relacionados con la debida diligencia que debe observar la administración pública, para hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución; además que  ni siquiera se ha nombrado la Junta de Médicos, que establece el Reglamento General a la Ley de Seguridad Social de la Policía Nacional, toda la información la ha generado la madre del Sr. Gomezjurado-Astudillo; en lo que respecta a la documentación, el ISSPOL, debe mantener la información, durante  el tiempo y bajo las condiciones establecidas en  las reglas técnicas para la conservación y manejo de archivos, sin que importe el cambio de autoridades.

Que no han cumplido la sentencia de la Jueza constitucional, ya que no han recibido por parte de la Juez a quo, un oficio que les diga que den cumplimiento inmediato a la sentencia, y que tampoco ha sido respondida por la Jueza, la revocatoria solicitada  el 04 de febrero de 2021 de una providencia. Aquella información, dio como resultado que el Tribunal de Apelación, en la audiencia le exija al abogado,  el cumplimiento de la ISSPOL de  inmediato de la sentencia de la Jueza constitucional, recordándole el contenido del art. 21 L.OG.J.C.C., y que dictada la sentencia, que declara la vulneración de derechos constitucionales y la reparación integral, deben ser cumplidos de forma inmediata, sin necesidad de oficio de la Jueza, menos aún esperar la revocatoria de una providencia.

3.3.- La Procuraduría General del Estado:  

Que la jueza al realizar su análisis, se refiere a una errada interpretación del ISSPOL del Acuerdo Ministerial No. 245 del Ministerio de Salud Pública; por lo que como Procuraduría, sostienen como argumento que, la Corte Constitucional, en varias de sus sentencias han dicho que cuando el litigio, la controversia, versa sobre la debida aplicación o falta de aplicación o errónea interpretación de la normas infra constitucionales, la vía idónea para resolver la controversia es la justicia ordinaria. Que esta controversia, debe ser resuelta por los jueces de los Contencioso Administrativo.

SEXTO: Sobre la acción de protección.-

 La acción de protección es un recurso constitucional sencillo y rápido que se presenta o deduce ante los jueces o juezas “constitucionales” para amparar a las personas de actos u omisiones de autoridades públicas no judiciales o particulares que amenacen o violen sus derechos y por lo tanto se adopten las medidas pertinentes para asegurar la reparación integral de aquel o aquellos derechos vulnerados, brindar protección oportuna o evitar daños que podrían ser irreversibles. De igual forma deducir una acción constitucional implica el cumplimiento de ciertos requisitos conforme los artículos 40, 41 y 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en donde es imperativa y obligatoria la aplicación para el juzgador o juzgadora, pues es inexorable, considerar si [la acción constitucional] reúne los requisitos o de lo contrario es  improcedente.

 La acción de protección busca “proteger”, permítase la redundancia, efectivamente los derechos de los ciudadanos y ciudadanas contra cualquier acto u omisión que produzca una violación de sus derechos, sin necesidad de establecer jerarquía entre ellos, con el único requerimiento de que exista vulneración de derechos constitucionales, con lo que se justifica la necesaria  intervención  de los jueces o juezas constitucionales a través de la tutela de aquellos.

La Corte Constitucional del Ecuador, respecto a la acción de protección ha dicho en su sentencia No. 016-13-SEP-CC “(…) que procede cuando se verifique una real vulneración de los derechos constitucionales, con lo cual, le corresponde al juez verificar y argumentar si existe o no vulneración de un derecho constitucional. Es a él a quien le corresponde analizar caso a caso, los hechos y las pretensiones del actor para poder dilucidar si se trata de un caso de justicia constitucional o si por el contrario, por su naturaleza infra constitucional su conocimiento le corresponde a la justicia ordinaria (…)”

Entonces estamos obligados como jueces constitucionales a  verificar adecuadamente si las vulneraciones alegadas les corresponden  a un derecho o derechos constitucionales, es decir, sí la vulneración del derecho evidentemente afectó  el contenido constitucional del mismo y no a las otras dimensiones del derecho afectado, para lo cual debemos observar el contenido del art. 11.9 C.R.E. que establece que el más alto deber del Estado, consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.

SÉPTIMO: Análisis del Tribunal.-

Con la prueba que ha sido presentada en el proceso constitucional, las Juezas y Juez del Tribunal, encontramos los siguientes hechos que a continuación detallamos:

A).- Antecedentes de la Discapacidad.-

El Sr. Diego Simón Gomezjurado  Jurado Astudillo, en la actualidad de 50 años de edad, de estado civil divorciado, de profesión policía en servicio pasivo, hijo de Alberto Guillermo Gomezjurado Garzón  y Ruth Astudillo Ferrand,  de acuerdo al  documento de identificación (ver fs. 2) con fecha de expedición 2013-09-02. El día 12 de diciembre de 2016, sufrió un accidente de tránsito, ingresando al Hospital de  los Valles de la ciudad de Quito al servicio de cuidados intensivos, con un diagnóstico  de “traumatismo intracraneal”, (fs. 3 y 4) lo cual hasta la presente fecha no ha variado.

De acuerdo los certificados médicos otorgados posterior al accidente de tránsito, tenemos lo siguiente:

Dr. Fabián Díaz, Neurólogo Clínico, en fecha 16 de junio de 2017, certifica que el paciente, presentó el 12 de diciembre de 2016 “ traumatismo craneal grave”, que no puede realizar escritura alguna o firma de documentos, debido al deterior en su condición neurológica (fs. 8).

Dr. Wilson Campoverde Barros, Perito, acreditado al Consejo de la Judicatura, quien el 27 de junio de 2017, informa que al examen psiquiátrico, el paciente no es capaz de realizar ninguna actividad intelectual o instrumental básica de la vida. En sus conclusiones señala “ (…) 1.- Paciente inconsciente, con sus funciones intelectuales y cognitivas abolidas. 2.- Paciente incapaz de cuidar de si mismo ni de sus intereses. 3.- Tiempo de incapacidad física para el trabajo permanente.

Médico  Jorge Paltán Narváez, médico general del IESS, quien en fecha 07 de julio de 2017, emite el “Certificado para determinar la limitación funcional permanente (incapacidad) de las personas con enfermedades discapacitantes incluyendo enfermedades catastróficas, raras y huérfanas u otras” , certifica,  diagnóstico definitivo “hemiplegia”, “paciente es dependiente total para sus actividades básicas de la vida diaria” (fs. 9 a 11).

Dra. Olga Miriam Parra de la Hoz, especialista en medicina física y rehabilitación del IESS, quien en fecha 30 de enero de 2020, certifica, que el paciente presenta “ (…) TRAUMA CRANEO-ENCEFALICO SERVERO CON DAÑO AXONAL (…)”,  “(…) con severas secuelas neurológicas que le hacen dependiente para todas las actividades de la vida cotidiana, no habla, presenta déficit motor de extremidades, no tiene control de tronco, no camina (…)” , “ (…) Lesiones permanentes que condicionan una  Discapacidad Muy Grave con un porcentaje de 82% (…)” (fs. 44).

Dra. Ana María Toral, Neuróloga del IESS, certifica el 9 de noviembre de 2020, que el paciente, tiene diagnóstico de “TRAUMATISMO CRANEOENCEFLICO SEVERO CON DAÑO AXONAL DIFUSO” con alteración conductual y hemiparesia izquierda espástica, con requerimiento de asistencia para todas las actividades de la vida diaria (fs. 47).

B).- El grado de discapacidad del Sr. Diego Simón Gomezjurado  Astudillo

En este momento, hay que recalcar  que, todos los certificados médicos incluidos los de fechas 30 de enero  y 9 de noviembre de 2020, que son posteriores a la Resolución definitiva del Consejo Directivo, lo que hacen es  poner de relieve  la realidad de la discapacidad y la asistencia que necesita la persona con discapacidad para todas sus actividades diarias.

De acuerdo al art. 9 de la Ley Orgánica de Discapacidades, la autoridad sanitaria nacional a través del Sistema Nacional de Salud realizará la calificación   de discapacidades.

El Ministerio de Salud Pública, por medio de  la Dra. María Daniela Zeas Bustamante, otorga dos certificados de discapacidad “tipo  física”: 1.- Certificado de calificación de fecha 06/14/2017, con un porcentaje del 71%, en nivel grave, con diagnóstico de  hemiplejia no especificada (fs. 7). 2.- Certificado de recalificación^[2] de  fecha  17/01/2019, con un porcentaje del 82%, en nivel muy grave, con diagnóstico de hemiplejia no especificada y además con “trastorno de personalidad orgánica” (fs. 43).

Instrumentos Públicos, que de acuerdo al artículo 208 del Código Orgánico General de Procesos, hacen fe, aun contra terceros, de su otorgamiento, fecha y declaraciones que en ellos haga la o el servidor público que los autoriza; en la especie, la calificación y recalificación de la discapacidad, es incontrovertible.

En definitiva, existe los siguientes hechos irrefutables, esto es  que  Diego Simón, desde el 12 de diciembre de 2016, tiene como diagnóstico,  traumatismo cráneo encefálico severo,  hemiplegia, con consecuencias  neurológicas, no habla, tiene un déficit motriz de sus extremidades, no camina, no controla el tronco, sus lesiones son permanentes, es decir se encuentra incapacitado de forma permanente, no hay forma de revertir su discapacidad, lo que le imposibilitan realizar sus actividades mínimas  diarias, como las de alimentarse, las  biológicas, y menos aún puede realizar actividades  económicas  o la ejecución de cualquier acto jurídico, la persona discapacitada depende preferentemente de  su madre.

La realidad de la discapacidad, concuerda con el contenido del artículo 1  del Reglamento de  la Ley Orgánica de Discapacidades, establece:

Art. 1.- De la persona con discapacidad.- Para efectos de este Reglamento y en concordancia con lo establecido en la Ley, se entenderá por persona con discapacidad a aquella que, como consecuencia de una o más deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, con independencia de la causa que la hubiera originado, ve restringida permanentemente su capacidad biológica, psicológica y asociativa para ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, en una proporción equivalente al treinta por ciento (30%) de discapacidad, debidamente calificada por la autoridad sanitaria nacional. (el énfasis nos corresponde).

c).- Otro hecho incontrastable, es que el accidente de tránsito del hijo ocurrió el día 12 de diciembre de 2016  y del  fallecimiento del padre, acaeció el 27 de abril de 2017, por lo tanto la muerte del padre es posterior al estado de discapacidad del hijo por el accidente de tránsito, lo cual se obtiene de la propia información de  los informes socioeconómicos y jurídicos del ISSPOL y el fallecimiento del padre se encuentra confirmado con el certificado de defunción (fs. 102).

OCTAVO: Derechos Vulnerados.-

8.1.- Derecho al Debido Proceso en las garantías de: falta de motivación, imparcialidad.- Derecho de petición.   

La lectura del artículo 76 numeral 7) literal d) C.R.E. – Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho- nos trae los parámetros de la motivación, que atendiendo al sentido literal de lo que significa motivar, tenemos que  implica exponer las razones que puedan encontrarse a favor de la decisión,  a manera de ejemplo no es motivación, una transcripción de  normas, cita de normas impertinentes, resoluciones que no concuerdan con la realidad fáctica, decisiones en las que no se pueda constatar que la autoridad  ha asumido una posición constitucional   con respecto al hecho propuesto y en consideración a la garantía de los derechos, y menos aún puede existir motivación en  actos administrativos  que vulneren  derechos de una persona con discapacidad. 

Revisemos ahora las 2  Resoluciones de la Junta Calificadora de Servicios Policiales del ISSPOL (en adelante Junta Calificadora) y del  Consejo Directivo del ISSPOL y si las mismas se encuentran motivadas:

A).- Primera Resolución de la  Junta Calificadora.- Mediante resolución de fecha 19 de julio de 2017,  suscrita por: Ing. Pablo René Guzmán Narváez, Director de Prestaciones del ISSPOL, Presidente de la Junta Calificadora de Servicios Policiales- ISSPOL; Coronel de Policía de E.M. Dr. Alfonso Camacho Villafuerte, Subdirector General de la D.G.P-PN- ; Suboficial Mayor de Policía, Abg. Marcos Sanmartín Patiño, Delegado de la A.J.-PN-Vocal; Cabo Primero de Policía, Tnlgo. Henry Carrera Samueza,  Jefe de Aportes ( E)-Vocal, ante la petición del montepío, resuelven:

“ (…) a) ACOGER el Informe Socioeconómico N° 26 de fecha 19 de julio de 2017, suscrito por la Trabajadora Social Lcda. Janneth Cárdenas Guzmán, y el Informe Jurídico No. I-IN-2017-047-AJ-ISSPOL de fecha 13 de julio de 2017, suscrito por el Dr. Santiago Duarte Asesor Jurídico del ISSPOL, correspondiente al ciudadano DIEGO SIMON GOMEZJURADO ASTUDILLO y NEGAR el pedido de Pensión de Montepío por Discapacidad como hijo mayor de edad del Causante GENERAL DE DISTRITO (SP) GOMEZJURDO GARZÓN ALBERTO GUILLERMO (+) toda vez que la discapacidad que padece fue “adquirida” con posterioridad a la muerte del Causante, situación que no contempla el Art. 79 del Reglamento de Retiro, Invalidez y muerte del ISSPOL (…)” (sic) (el énfasis nos corresponde)

Al extraer la  razón de la resolución, o lo que se conoce como “ratio decidendi”, que son aquellas proposiciones,  consideradas como principales  para la  decisión, o en otras palabras la ratio decidendi es el fundamento principal de la decisión. Encontramos en concreto, que el fundamento único y principal,  de la negativa del montepío por la Junta Calificadora,  es que la discapacidad del hijo,  fue posterior a la muerte del padre.  

Al revisar, los informes socio económico y jurídico, con absoluta claridad tenernos: el hijo SR. DIEGO SIMON GOMEZJURADO ASTUDILLO, sufrió el accidente de tránsito el 12 de diciembre del 2016, que dejó como consecuencia su  discapacidad; el padre Señor General de Distrito (SP) GOMEZJURADO GARZÓN ALBERTO GUILLERMO, falleció el 27 de abril de 2017. Entre la fecha del accidente de tránsito del hijo  y la fecha de fallecimiento del padre, han transcurrido 4 meses 15 días, lo que sin mayor esfuerzo nos lleva a establecer que la discapacidad del hijo fue anterior al fallecimiento del padre.

Pero además, los principios jurídicos en que se fundamenta la decisión, no se explican a la pertinencia de los hechos. Así tenemos que  el art. Art. 79 del Reglamento de Retiro, Invalidez y muerte del ISSPOL, se refiere a lo siguiente: “ (…)El derecho a pensión de montepío de los hijos mayores de 18 años, discapacitados en forma total o permanente, se establecerá con el Dictamen Médico emitido por la Junta de Médicos del ISSPOL y con el respectivo informes social (…)” “(…) Para la calificación del derecho se considerará como incapacidad total permanente a la afección orgánica, alteración funcional, mutilación o enfermedad que impide al derechohabiente, de manera total y definitiva a desempeñar actividades laborales y que haya vivido a cargo del causante (…)” y permítannos la insistencia, lo que resolvió la Junta de Calificación  fue que “la discapacidad que padece fue “adquirida” con posterioridad a la muerte del Causante”, pero en la especie el fallecimiento del padre es posterior a la discapacidad del hijo.

B).- Segunda Resolución de la Junta Calificadora.- La Sra. Amparito Gomezjurado Astudillo, hermana de la persona con discapacidad, solicita la reconsideración de la decisión.

El recurso de RECONSIDERACIÓN,  fue conocida por la Junta Calificadora de Servicios Policiales del ISSPOL,  integrada por:   Ing. Pablo René Guzmán Narváez, Director de Prestaciones del ISSPOL, Presidente de la Junta Calificadora; Coronel de Policía, Dr. Alfonso Camacho Villafuerte, Delegado de la D.G.P.P-N-Vocal; Sargento Primero de Policía, Christian Obaco Reyes, Jefe de Aportes Encargado-Vocal; Cabo Primero, Abg. Daniel Fuentes Salazar, Delegado de la D.N.A.J de la PN-Vocal; Dr. Santiago Duarte Tapia. Asesor Jurídico del ISSPOL-Vocal.

La Junta Calificadora,  en fecha 19 de diciembre de 2018, mediante Resolución No. 087-2018-SO-13-JCSP-ISSPOL, consideran: la ampliación del Informe Socioeconómico, del 06 de abril de 2018,  que concluye que el Sr. Gomezjurado-Astudillo, al momento de sufrir el accidente de tránsito, no dependía económicamente de su padre, ya que se encontraba administrando una Escuela de Conducción en el Oriente; y el informe jurídico de fecha 27 de marzo de 2018 (fs. 27 a 29), suscrito por el Dr. Santiago Duarte, quien concluye que el Sr. Gomezjurado-Astudillo, al registrar afiliación al IESS, disponía de una renta propia,  lo cual no coincide con la disposición transitoria sexta literal d) del Reglamento General a la Ley de Seguridad Social de la Policía Nacional, que establece, que  pueden ser beneficiarios de la pensión, los hijos mayores de edad, incapacitados en forma total o permanece que no dispongan de renta propia, estos son los argumentos,  por lo que resuelven, NEGAR EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN,  y “ (…) RATIFICAR su contenido, por no haber variado los hechos que motivaron la resolución (…)” (sic). 

Ahora bien, los fundamentos de la reconsideración, solicitada  por parte de Amparito Gomezjurado, fueron que,  la muerte de su  padre fue posterior al accidente de tránsito de su hermano y que la enfermedad de su hermano,  es producto del accidente de tránsito.

Pero  obtuvo como respuesta que su hermano tenía renta propia  y que no dependía económicamente de su padre, es decir se presenta la reconsideración  por un argumento  y tiene como respuesta otros argumentos distintos, pero  además la Junta de Calificación,   ratifica la decisión anterior, o sea que la muerte del padre es anterior a la discapacidad del hijo, lo cual lo torna incomprensible.

La peticionaria Amparito Gomezjurado Astudillo, que actuó por los derechos de su hermano con discapacidad,  al no haber recibido una respuesta motivada, se vulneró el derecho a la petición de la persona con discapacidad. El mencionado derecho, se encuentra establecido en el art. 66.23 C.R.E. “el derecho a dirigir peticiones a las autoridades y recibir respuestas motivadas”, este derecho evita el exceso discrecional o la arbitrariedad de las autoridades, en el presente caso, como lo hemos visto no existe motivación alguna por parte del ISSPOL, ya que se dieron otras respuestas a su petición, la autoridad del ISSPOL nunca consideró los motivos de la reconsideración.

El derecho de petición, es un derecho fundamental, de origen constitucional, que posibilita el acceso de las personas a las autoridades públicas, y obligan a estas a responder motivadamente a lo requerido por el solicitante o los solicitantes. La Corte Constitucional de Colombia dice al respecto “Se trata de uno de los derechos fundamentales, cuya efectividad resulta indispensable, para el logro de los fines esenciales del Estado, particularmente el servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general, la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y la participación de todos en las decisiones que los afecten, así como para asegurar que las autoridades cumplan las funciones para las cuales han sido instituidas”.

La falta de motivación a la petición,  es suficiente, para dar respuesta al ISSPOL como institución apelante, empero, el Tribunal, hace las siguientes consideraciones:

I) Sobre la dependencia económica del hijo hacía el padre,   una persona con una discapacidad muy grave permanente del 82%, obviamente tiene una  dependencia absoluta para la asistencia en todas la actividades de su vida diaria, biológicas, de alimentación,  incluidas las  económicas, esa dependencia primero fue del hijo discapacitado a su padre y madre y a raíz de la muerte de su padre,  hoy exclusivamente las cumple  su madre, quien en  audiencia como “cuidadora” ha explicado, todo el esfuerzo que debe realizar en el día a día  para la atención de su hijo, incluso renta un departamento en el primer piso, por el que cancela la cantidad de $350 dólares mensuales, para facilitar la  movilización de él, que lo hacen  entre 3 o más personas, en cuestiones cotidianas, como bañarlo o en otras circunstancias  como llevarlo a la atención médica.

II).- Respecto a que la persona con discapacidad, mantiene una renta, que le impide beneficiarse el montepío, ya que primero  registra  afiliación anterior al IEES, luego afiliación voluntaria, y que ahora recibe   jubilación por discapacidad del IESS. De conformidad con la Ley de Seguridad Social,  entre las contingencias que cubre el IEES a los  afiliados obligados y voluntarios, se encuentran reconocidos como derechos en el art. 186 literal a) ibídem,  las contingencias de la jubilación por invalidez, que se otorga por la incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo; la jubilación por invalidez y el montepío del IESS o ISSPOL, son derechos del beneficiario; no son derechos excluyentes como lo sostiene el ISSPOL; no por el hecho de que una persona, reciba el derecho a la jubilación por invalidez, no está impedido al derecho del montepío; esta  interpretación es  acorde a la protección que debe dar el Estado a las personas con discapacidad.

III) Por otro lado,  no puede ser que una misma autoridad judicial, administrativa, o cualquier funcionario público, que emita una decisión,  sea la misma que lo tenga que revisar, revocar o confirmar. En la especie el Dr. Santiago Duarte, Asesor Jurídico del ISSPOL, presenta el informe jurídico de fecha 27 de marzo de 2018, y,  es la misma persona, quien en fecha 19 de abril de 2018, actúa en calidad de vocal de ISSPOL en la Junta Calificadora,  y como era de esperarse, confirma su informe jurídico, que en lo posterior se constituye en uno de los fundamentos de negativa de la reconsideración. Esa actuación del Dr. Santiago Duarte y de todos los vocales de la Junta Calificadora, al permitir su intervención en la Junta Calificadora, afecta el derecho al debido proceso en la garantía de contar con un juez imparcial, en efecto el art. 76.7 literal  k) C.R.E y el art.  8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), establecen que toda persona tiene derecho a un juez competente, independiente e imparcial, en el presente caso, no debemos limitarnos a la imparcialidad de los jueces, sino debemos extenderla a las autoridades administrativas, tal  como ocurre con los vocales del ISSPOL, que  toman decisiones en la determinación y restricción de derechos, tal como lo hacemos los jueces. La autoridad que resuelva, no pude tener predisposición ni favoritismo en sus decisiones, no podemos entender,  cómo, el profesional del derecho  que realizó el informe jurídico es una de las personas que resuelve la reconsideración con fundamento en su informe.

C).- Resolución del Consejo Directivo del ISSPOL.- mediante Resolución No. 49-CD-SO-06-2019 de fecha 20 de junio de 2019, suscrita por: Eco. Jaime  Ruíz Nicolalde, Presidente del Consejo Directivo del ISSPOL, delegado de la Ministra del Interior; General Inspectora Tannya Gioconda Varela Coronel, Directora General de Personal de la Policía Nacional-Vocal;   Coronel de Policía de E.M. Víctor Hugo Zárate Pérez, Subsecretario de Policía-Vocal;  Coronel de Policía de E.M. Pablo Aníbal Cerda Tovar, Director Nacional de Bienestar Social de la Policía Nacional; Sgtos. De Policía  (S.P) Orlando Vélez Vélez, Representante de los Clases y Policías en servicio pasivo de la PN-Vocal; General de Distrito David Iván Proaño Silva, Director General y Secretario del ISSPOL; el Consejo Directivo al resolver la apelación, acogen el contenido del informe jurídico, elaborado por la Teniente Coronel de Policía de E.M. Abg. Angelita Pérez Gutiérrez, de fecha 17 de abril de 2019.

La decisión del Consejo Directivo es la siguiente:

“…. en el caso referido y con apego a la certificación contenida en el expediente con foja nueve, se identifica que el porcentaje de discapacidad del peticionario  es del 71%, por lo cual no cabe el reconocimiento de dicho derecho a montepío […] Al amparo de las normas constitucionales, legales y reglamentarias considero que el ciudadano DIEGO GOMEZJURADO ASTUDILLO, NO alcanza el porcentaje que señala la Autoridad de Salud Pública en el Ecuador, para considerar la incapacidad permanente total  e incapacidad permanente absoluta, que es a partir del 75% de discapacidad, y el peticionario de acuerdo a los certificados emitidos por IESS,  y el MSP es del 71%.”.

Recordemos, que la negativa del beneficio del montepío, dictado por la Junta de calificación fue que “la discapacidad que padece fue “adquirida” con posterioridad a la muerte del Causante”, la cual luego fue ratificada en el recurso de reconsideración, pero ahora el Consejo Directivo, se refiere al grado de discapacidad, decisión, al igual que las otras se vuelve incomprensible.

Sin embargo, analizando los elementos de prueba presentados en la acción de protección, tenemos que,  el certificado de recalificación de  discapacidad de fecha 17-01-2019, es anterior a la resolución definitiva No. 49-CD-SO-06-2019, de fecha 20-06-2019 del Consejo Directivo del ISSPOL, sin que la recalificación de la discapacidad en el porcentaje del 82 % haya sido considerada, con lo cual no había lugar al argumento de la ISSPOL que la discapacidad del 71% no le permite acceder al montepío.

Debemos ser enfáticos, en precisar,  sí es que la institución accionada, no tenía la recalificación de discapacidad, o no existía en los archivos por el cambio de autoridades,  cualquiera de los funcionarios públicos de la ISSPOL, ya sea del departamento de asesoría jurídica, trabajo social o los propios vocales  del Consejo Directivo,  debían bajo el contenido del art. 11. 3 C.R.E^[3],   actuar de forma oficiosa y  obtener el instrumento público del Ministerio de Salud Pública, ya que lo que se estaba resolviendo era el derecho de  montepío de una persona con discapacidad, quien por medio de sus familiares luchaba por una respuesta;    así tenemos que desde el 17-01-2019, que es la fecha de recalificación de la discapacidad, hasta 17-04-2019 fecha del informe jurídico y 20-06-2019 fecha de la Resolución del Consejo Directivo,    han transcurrido 3 meses 3 días y 5 meses 3 días respectivamente, tiempo suficiente para obtener el documento de la recalificación, pero por el contrario, lo que hace la ISSPOL es referirse a la calificación de la discapacidad del 71% de  fecha 14-06-2017, sin que sea aceptable, que se niegue el derecho del montepío a una persona con discapacidad por no haber observado u obtenido el ISSPOL el documento de la recalificación, por lo tanto aquella decisión, también es inmotivada, ya que el Consejo Directivo, no resolvió bajo la realidad del porcentaje de la discapacidad.

Sin embargo de lo anotado, el Tribunal a continuación, analiza los porcentajes de discapacidad, que los utiliza el Consejo Directivo del ISSPOL, con fundamento en el informe jurídico  de la Abg. Angelita Pérez Gutiérrez, de fecha 17 de abril de 2019, para negar el montepío.

La Resolución del Consejo Directivo del ISSPOL en la parte que interesa para el análisis,  manifiesta:

 “(…) NO alcanza el porcentaje que señala la Autoridad de Salud Pública en el Ecuador, para considerar la incapacidad permanente total  e incapacidad permanente absoluta, que es a partir del 75% de discapacidad, y el peticionario de acuerdo a los certificados emitidos por IESS,  y el MSP es del 71% (…)”

Revisadas: la Ley Orgánica de Discapacidades, publicada en el Suplemento del  Registro Oficial No.  796, del  25 de Septiembre 2012;  el  Reglamento a la Ley Orgánica de Discapacidades, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 109 ,  del 27 de Octubre 2017; el Acuerdo Ministerial No. 0245-208 del Ministerio de Salud Pública, publicado en el Registro Oficial Edición Especial No. 533 del 6 de septiembre de 2028, que expide el “Reglamento para la Calificación, Recalificación y Acreditación de Personas con Discapacidad o con deficiencia o condición discapacitante”,  se refieren a discapacidades, en ningún momento a “incapacidad”, expresión  que sí las mantiene el art. 31 b) de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, que establece que tienen derecho al montepío, los hijos mayores de edad con incapacidad permanente total e incapacidad permanente absoluta. Por lo tanto los funcionarios del ISSPOL, debían exhibir las razones,  ¿por qué?,  consideraron que   la incapacidad permanente total  e incapacidad permanente absoluta,  es a partir del 75% de discapacidad, pero no existe explicación alguna, lo cual contribuye a que la decisión sea inmotivada.

El Acuerdo Ministerial No. 0245-208 del Ministerio de Salud Pública, que se encuentra vigente desde el 06 de septiembre de 2018 y  que ha sido cuestionado por el ISSPOL  y Procuraduría General del Estado; lo que establecen en el art. 11, son los grados de discapacidades en función del tipo de deficiencias, visual, auditiva, lenguaje, física, psicosocial, intelectual y múltiple y las clasifica en: discapacidad nula (0%), discapacidad leve (1% a 24%), discapacidad moderada ( 25% a 49%), discapacidad grave (50% a 74%), discapacidad muy grave (75% o más); pero no establece  la incapacidad permanente total o absoluta.

En conclusión, los actos administrativos  emitidos por la Junta de Calificación y  Consejo Directivo del ISSPOL, así como de los funcionarios que realizaron los informes sociales y jurídicos, en las diferentes instancias,  son arbitrarios, no cumplen con la motivación en sus decisiones,  no satisfacen las medidas especiales que debemos tomar respecto a las personas con discapacidad. Resulta importante en este momento recordar que es indispensable someter los hechos del caso a las normas aplicables, en el contexto en el que se desenvuelven las personas con discapacidad y sus derechos. Al no encontrar esas respuestas con perspectiva a favor de las personas con discapacidad y sus condiciones de vulnerabilidad  por parte del ISSPOL,  equivale a decir que dicha decisión no se encuentra motivada, se ha dado una respuesta desde la perspectiva de la aplicación incorrecta de normas, con el único fin de justificar que no tiene derecho al montepío, para lo cual incluso vulneraron la seguridad jurídica.

8.2.- Derecho a la Seguridad Jurídica.-

Ahora bien, revisemos la normativa clara, dictada con anterioridad y  que  es  parte del ordenamiento jurídico de la legislación de la ISSPOL, respecto a cómo y quienes deben  determinar la  incapacidad permanente total e incapacidad permanente absoluta de los hijos mayores de 18 años.  

Debemos recordad que los órganos con facultad  normativa, para dictar una ley, reglamento, hacen el ejercicio,  de   preguntarse  cuáles son las posibilidades o qué es lo que podría eventualmente ocurrir  si  se aprueba tal o cual norma o reglamento, es  la posibilidad de predecir, de prevenir, de buscar de manera anticipada cuáles pueden ser las consecuencias  eventuales de la regulación de una conducta a través de una norma.

Las normas que fueron dictadas con anterioridad y que son pertinentes al caso de Diego Simón,  son las  siguientes:

Art. 8 del Reglamento General a la Ley de Seguridad Social de la Policía Nacional.-

Dependientes y derechohabientes del servidor policial.- Son dependientes del servidor policial en servicio activo y pasivo:  “ (…) c) Los hijos mayores de dieciocho años con incapacidad permanente total y con incapacidad permanente absoluta (…)”

“(…) Son derechohabientes el familiar del policía, o persona calificada como tal, de conformidad con la Ley de Seguridad Social de la Policía Nacional. La Junta de Médicos del ISSPOL tendrá a su cargo la determinación de la incapacidad de los hijos mayores de 18 años y del padre como posibles derechohabientes o dependientes del asegurado fallecido conforme la Ley de Seguridad Social de la Policía Nacional (…)”

Art. 79 del  Reglamento de Retiro, Invalidez y muerte del ISSPOL: 

“ (…)El derecho a pensión de montepío de los hijos mayores de 18 años, discapacitados en forma total o permanente, se establecerá con el Dictamen Médico emitido por la Junta de Médicos del ISSPOL y con el respectivo informes social (…)”

“(…) Para la calificación del derecho se considerará como incapacidad total permanente a la afección orgánica, alteración funcional, mutilación o enfermedad que impide al derechohabiente, de manera total y definitiva a desempeñar actividades laborales y que haya vivido a cargo del causante (…)”

De acuerdo a las normas transcritas, y bajo esa prevención normativa de los acontecimientos,  la institución accionada,  lo que debió  hacer es, disponer a la Junta Médica del ISSPOL,  emita su dictamen médico e informe, si el Sr. Diego Simón Gomezjurado Astudillo, se encuentra dentro de la  incapacidad permanente total o  incapacidad permanente absoluta, y que lo hagan con fundamento en el siguiente contexto:  [desde el 12 de diciembre de 2016,  tiene como diagnóstico,  traumatismo cráneo encefálico severo,  hemiplegia, con consecuencias  neurológicas, no habla, tiene un déficit motriz de sus extremidades, no camina, no controla el tronco, sus lesiones son permanentes, se encuentra incapacitado de forma permanente, no hay forma de revertir su discapacidad]. Aquella realidad como lo han dicho los  médicos,  le imposibilitan realizar sus actividades mínimas  diarias, como las de alimentarse, las  biológicas, y menos aún puede realizar actividades  económicas  o la ejecución de cualquier acto jurídico, la persona discapacitada depende preferentemente de  su madre, que es su cuidadora.

De acuerdo a lo que dijo la madre en la audiencia, fue ella quien requirió la revisión de su hijo con los profesionales médicos, pero la respuesta del ISSPOL,  fue que debía trasladar a la persona con discapacidad a Quito o Guayaquil, siendo la madre que con su esfuerzo, hizo los exámenes médicos para evidenciar ante el ISSPOL la discapacidad de sus hijo  y sus consecuencias.

Esa omisión de la Institución accionada de nombrar a la Junta Médica, dio como resultado la violación a los  derechos  constitucionales entre ellos, la seguridad jurídica,  contenida en el artículo 82 C.R.E., que se la analiza desde la transversalidad con los otros derechos vulnerados. La descripción normativa del derecho a la seguridad jurídica dispone:

 “…El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.

La Corte Constitucional respecto a este derecho se ha pronunciado^[4] en los siguientes términos, “La seguridad jurídica es un derecho constitucional transversal a todo el ordenamiento jurídico, por cuanto garantiza el respeto a la Constitución como norma jerárquicamente superior y la aplicación de normas jurídicas previas, claras, públicas por parte de las autoridades competentes para ello”.

Bajo el escenario expuesto, el derecho a la seguridad jurídica, busca obtener certeza y confianza ciudadana respecto a las decisiones de las autoridades públicas, ya que a través de la seguridad jurídica, se asegura a las personas que toda actuación de las autoridades se realizará conforme a la Constitución, las normas supra nacionales y la Ley, de forma contextual e interrelacionando entre ellas, en el caso en análisis la autoridad administrativa, no aseguró la aplicación de la Constitución concretamente del derecho analizado [la seguridad jurídica],  pues soslayó la aplicación de las normas constitucionales, infra constitucionales sobre las personas con discapcidad,  y peor aun haciendo una interpretación equivocada de aquellas; por otro lado evidenció un total desconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad y  la interpretación que más favorezca la efectiva vigencia de los derechos (art. 11.6 C.R.E).

8.3.-  Derecho a la atención prioritaria a las personas con discapacidad.-

En el caso que examinamos, la transgresión al derecho a la motivación, no solo que trae como consecuencia la nulidad de los  actos administrativos de la Junta de Calificación y del Consejo Directivo del ISSPOL,  sino además  la vulneración de los derechos de trato prioritario de la persona con discapacidad contenidos en la Constitución y Ley Orgánica de Discapacidades.

El art. 35 C.R.E., reconoce que las personas adultas mayores, con discapacidad, en situación de riesgo, entre otras,  recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado.

El art. 58. 7 C.R.E, con relación a las personas con discapacidad, establece que el Estado debe tomar medidas que aseguren “La garantía del pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”

La Corte Constitucional del Ecuador en el caso No.   889-20-JP sobre la atención prioritaria ha dicho:

“La atención prioritaria significa que, entre varias personas usuarias, quienes están en situación de vulnerabilidad tienen derecho a ser atendidas con preferencia. Entre varias personas que tienen derecho a recibir cualquier tipo de atención, las personas enumeradas en el artículo 35 de la Constitución  tienen derecho de precedencia frente al resto”

En el caso de Diego Simón,  esa atención prioritaria fue incumplida, precisamente por las resoluciones inmotivadas, por haber vulnerado el derecho a la seguridad jurídica, no es como dice el abogado del ISSPOL, que el requerimiento del montepío fue respondido en todas las instancias, ya que como lo hemos revidados, las respuestas que dio la ISSPOL vulneraron los  de los derechos constitucionales de la persona con discapacidad.

La carga de demostrar la discapacidad de Diego Simón, fue impuesta a la madre, quien pese a presentar la información sobre la discapacidad y contar incluso con un carnet de discapacidad grave del 71% y luego del 82 %, no tuvieron respuesta, y por las propias confusiones del ISSPOL y su falta de motivación en sus decisiones,  nos llega a concluir que las respuestas  no fueron claras ni pertinentes, eso es parte de la atención prioritaria.

En definitiva, el ISSPOL, no garantizó de forma adecuada y eficiente el derecho de Diego Simón a recibir una atención prioritaria en los servicios públicos.

8.4.-  Derecho a la Seguridad Social en la prestación del montepío.

Al examinar el derecho a la seguridad social, siempre será necesario ubicarnos, que aquel derecho  es de contenido social, es una forma de protección frente a los infortunios del trabajador, entre ellos el detrimento de la salud u otras contingencias  como la vejez,  invalidez, la discapacidad del  afiliado  y otros como el seguro de muerte o montepío para  los derecho habientes. Al tener que enfrentar aquellas contingencias, los asegurados o derechohabientes  pasan  a ser portadores  de los derechos tutelados constitucionalmente, los que requieren necesariamente ser cubiertos  por el estado por medio del I.E.S.S, ISSPOL,  ISSFA, que son  las instituciones  que conducen  los aportes de los afiliados.

El art. 34 C.R.E., establece a la seguridad social como un derecho irrenunciable de todas las personas y le impone al Estado,  la obligación de garantizar y hacer efectivo el derecho a la seguridad social, las que las debe cumplir por medio del sistema de protección de contingencias, entre ellas de la salud.

Los artículos 367, 369 inciso primero de la Constitución, respecto a la seguridad social, establecen:

Art. 367.- El sistema de seguridad social es público y universal, no podrá privatizarse y atenderá las necesidades contingentes de la población. La protección de las contingencias se hará efectiva a través del seguro universal obligatorio y de sus regímenes especiales.

El sistema se guiará por los principios del sistema nacional de inclusión y equidad social y por los de obligatoriedad, suficiencia, integración, solidaridad y subsidiaridad.

Art. 369.- El seguro universal obligatorio cubrirá las contingencias de enfermedad, maternidad, paternidad, riesgos de trabajo, cesantía, desempleo, vejez, invalidez, discapacidad, muerte y aquellas que defina la ley. Las prestaciones de salud de las contingencias de enfermedad y maternidad se brindarán a través de la red pública integral de salud.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a la seguridad social,  ha establecido lo siguiente:

(…) …en relación con las primeros (obligaciones de exigibilidades inmediata), los Estados deberán adoptar medidas eficaces a fin  de garantizar el acceso sin discriminación a las prestaciones reconocidas para el derecho a la seguridad social, garantizar la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, entre otro. Respecto a las segundas (obligaciones de carácter  progresivo), la realización progresiva significa  que los Estados  partes tienen la obligación concreta y constante  de avanzar lo  más expedita y eficazmente  posible hacia la plena efectividad de dicho derecho, en la medida  de sus recursos disponibles, por vía legislativa u otros  medios apropiados. Asimismo, se impone la obligación de no regresividad frente a la realización de los derechos alcanzados (…)^[5]

La seguridad social y sus contingencias, se encuentra protegidas en la norma constitucional y supranacional, son de inmediata aplicación y de carácter progresivo para la realización de los derechos, como en este caso de Diego Simón (una persona con discapacidad). 

8.4.1.- Seguro de muerte o montepío.-

El art. 32 de la Ley de Seguridad Social de la Policía Nacional, establece como una de las contingencias el seguro de muerte o montepío  “El seguro de muerte es la prestación vitalicia en dinero, a la que se hacen acreedores los derechohabientesdel asegurado en servicio activo que fallece fuera de actos de servicio, o del asegurado que fallece en servicio pasivo con pensión de retiro o invalidez” Luego en el art. 33.b ibídem, tienen derecho al montepío las hijas y los hijos mayores de dieciocho años de edad con incapacidad permanente total e incapacidad permanente absoluta.

La pensión que entrega el IESSPOL,  a viudas, viudos,  huérfanos, huérfanos con discapacidad o padres del afiliado o jubilado fallecidos, cuando cumplen las condiciones, se llama pensión montepío o seguro  de muerte. La pensión de montepío para las personas hijos mayores de edad incapacitados para trabajar, al igual que las otras contingencias,  son derechos irrenunciables.

En la especie, el ciudadano Diego Simón y su realidad, ejemplifican de forma clara, las razones, para que exista la contingencia del montepío, la pensión sirve para cubrir sus necesidades básicas para sobrevivir como persona discapacitada: alimentación, salud y medicinas propias por su discapacidad como  la atención de una fisioterapia permanente, o salud y medicinas para atender el “ carcinoma” en cuero cabelludo, o para asegurar que su vivienda se encuentre en el primer piso para su movilidad. Nos preguntamos qué pasaría  si Diego Simón, quien no puede trabajar,  no cuenta con el derecho al montepío, la respuesta es que entraría en un estado de necesidad, que afectaría el conjunto de sus derechos constitucionales.

La Corte Constitucional del Ecuador en el caso No. 0001-14-RC, ha mantenido:

“ (…) que uno de los derechos primordiales del Estado ecuatoriano es garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución, en donde la seguridad social ocupa un papel central para el efectivo goce del régimen del Buen Vivir (…)”

El derecho a la seguridad social con el derecho al montepío, se encuentran interrelacionados entre sí, y, estos con otros derechos  como el derecho a la vida digna, que a continuación la analizamos.

8.5.- Derecho a la vida digna:

La valoración individual y social de las personas y el ejercicio de sus derechos, radica en el principio de la dignidad humana, siendo el hecho de existir como ser humano la base y sustento para dicho principio, debido a que es intangible, intrínseco e inherente al individuo, consagrando así su valor esencial con respecto a los demás en condiciones de igualdad y armonía social.

Este principio se constituye en  el fundamento de los derechos humanos universales, sirve para justificar el ejercicio pleno de los derechos humanos de manera generalizada,  este no debe ser sistematizado para ciertos grupos sociales, que dejen en desventaja a otros, pues, se entiende que la dignidad humana pertenece a todos los seres humanos, por el simple hecho de existir.   La vida digna,  irradia a otros derechos, en la presente causa los  derechos a la seguridad social,  sin que esto signifique que dejemos de lado otros derechos constitucionales, como la nutrición, agua potable, vivienda, etc.,  hoy lo hacemos de manera particular con los derechos a la seguridad social.

Bajo este amplio espectro de protección, al remitirnos a la ley fundamental ecuatoriana específicamente en el artículo 11.7  C.R.E., se  materializa a la dignidad humana como principio que viabiliza el ejercicio de los derechos, determinando que todos los principios que surgen del ordenamiento jurídico nacional e internacional de protección de derechos humanos,  no podrán excluirse a los derechos que derivan de la dignidad de las personas.

Finalmente en el art. 66.2 C.R.E, dentro de los derechos de libertad,  se reconoce y garantiza a las personas:

“ 2.- El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios”

Entonces el principio de la  dignidad humana juega un papel relevante en la fundamentación de los derechos de una persona con discapcidad.  En la especie, la vida digna, al que igual el derecho a la seguridad social, seguridad juridica, se encuentran afectados, por no haberse dado paso al montepío.

Con los fundamentos de hecho y constitucionales analizados a lo largo de la presente sentencia, la Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, declara que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social de la Policía Nacional, mediante las actuaciones de sus funcionarios: 1.- Quienes emitieron la Resolución de la  Junta Calificadora de fecha 19 de julio de 2017, integrada por; Ing. Pablo René Guzmán Narváez, Director de Prestaciones del ISSPOL, Presidente de la Junta Calificadora de Servicios Policiales- ISSPOL; Coronel de Policía de E.M. Dr. Alfonso Camacho Villafuerte, Subdirector General de la D.G.P-PN- ; Suboficial Mayor de Policía, Abg. Marcos Sanmartín Patiño, Delegado de la A.J.-PN-Vocal; Cabo Primero de Policía, Tnlgo. Henry Carrera Samueza,  Jefe de Aportes ( E)-Vocal; 2.- Quienes emitieron la reconsideración de fecha 19 de diciembre de 2018, esto es la Junta Calificadora integrada por: Ing. Pablo René Guzmán Narváez, Director de Prestaciones del ISSPOL, Presidente de la Junta Calificadora; Coronel de Policía, Dr. Alfonso Camacho Villafuerte, Delegado de la D.G.P.P-N-Vocal; Sargento Primero de Policía, Christian Obaco Reyes, Jefe de Aportes Encargado-Vocal; Cabo Primero, Abg. Daniel Fuentes Salazar, Delegado de la D.N.A.J de la PN-Vocal; Dr. Santiago Duarte Tapia. Asesor Jurídico del ISSPOL-Vocal. 3.- El Consejo Directivo, que resolvió la apelación en fecha fecha 20 de junio de 2019, suscrita por: Eco. Jaime  Ruíz Nicolalde, Presidente del Consejo Directivo del ISSPOL, delegado de la Ministra del Interior; General Inspectora Tannya Gioconda Varela Coronel, Directora General de Personal de la Policía Nacional-Vocal;   Coronel de Policía de E.M. Víctor Hugo Zárate Pérez, Subsecretario de Policía-Vocal;  Coronel de Policía de E.M. Pablo Aníbal Cerda Tovar, Director Nacional de Bienestar Social de la Policía Nacional; Sgtos. De Policía  (S.P) Orlando Vélez Vélez, Representante de los Clases y Policías en servicio pasivo de la PN-Vocal; General de Distrito David Iván Proaño Silva, Director General y Secretario del ISSPOL; vulneraron los siguientes derechos constitucionales de Diego Simón Gomezjurado Astudillo; Derecho al debido proceso en las garantías de: falta de motivación, imparcialidad; Derecho de petición;   Derecho a la Seguridad Jurídica; Derecho a la atención prioritaria a las personas con discapacidad; Derecho a la Seguridad Social en la prestación del montepío; Derecho a la vida digna.

NOVENO: Sobre la idoneidad de la vía constitucional.-

Efectivamente el artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional determina que una acción es improcedente cuando un acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuera adecuada ni eficaz, por lo que se considera al verificarse violación de derechos fundamentales en la omisión de las instituciones accionadas por medio de sus funcionarios, estas vulneraciones merecen una respuesta oportuna y eficaz, toda vez que el análisis de los hechos planteados en la presente acción conforme se encuentra desarrollado en este fallo superan al examen de mera legalidad, estamos frente a la vulneración del derecho fundamental a la seguridad jurídica previsto en el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador, al respecto la Corte Constitucional del Ecuador se ha pronunciado indicando que «al tratarse de asuntos inherentes a violación de derechos humanos y constitucionales, que afecten la vida, la dignidad, la existencia de las personas, no puede ser considerado un asunto de mera legalidad y al verificarse que existe una real vulneración a los derechos constitucionales» la acción de protección «constituye la garantía idónea y eficaz». (SENTENCIAS Nos. 102-13-SEP-CC, CASO No. 0380-10-EP y 016-13, CASO No. 1000-12-EP; 258-15EP, CASO No. 2184-11-EP).

DÉCIMO: Reparación Integral.-

En cumplimiento del 86 numeral 3, primer inciso de la Constitución de la República, una vez que se ha establecido en la presente acción de protección, la existencia de vulneración a los derechos constitucionales de Diego Simón Gomezjurado Astudillo, debemos determinar qué medidas de reparación integral resultan más apropiadas para alcanzar una efectiva protección de los derechos vulnerados [Art. 86 de la C.R.E.- Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes disposiciones: (…) 3. (….) La jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia, y en caso de constatarse la vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar la reparación integral, material e inmaterial, y especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse(…)”].

Al respecto, la Corle Constitucional, al interpretar el contenido del artículo 11, numeral 9, segundo inciso de la Norma Suprema, se refirió a la reparación integral en los siguientes términos: «En la Constitución del año 2008 se establece a la reparación integral como un derecho  y un principio, por medio del cual las personas cuyos derechos han sido afectados, reciben por parte del Estado todas las medidas necesarias, a fin de que se efectúe el resarcimiento de los daños causados como consecuencia de dicha vulneración” [Corte Constitucional, sentencia No. 146·14·SEP-CC, caso N.0 1773-11·EP].

Continuando con  el argumento de la reparación integral, debemos remitirnos al pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia publicada en la Gaceta Constitucional 013, de número 146-14-SEP, que sobre el tema dice: “(…)……En este contexto, la reparación integral en el ordenamiento ecuatoriano constituye un verdadero derecho constitucional, cuyo titular es toda persona que se considere afectada por la vulneración de sus derechos reconocidos en la Constitución. Adicionalmente, es un principio orientador que complementa y perfecciona la garantía de derechos; así, esta institución jurídica se halla inmersa en todo el ordenamiento constitucional ecuatoriano, siendo transversal al ejercicio de los derechos. De esta forma, se logra que las garantías constitucionales no sean vistas como simples mecanismos judiciales, sino como verdaderos instrumentos con que cuentan todas las personas para obtener del Estado una protección integral de sus derechos. Ante ello, los jueces constitucionales se encuentran en la obligación de ser creativos al momento de determinar las medidas de reparación integral que dentro de cada caso puesto a su conocimiento deban ser establecidas, a fin de que la garantía jurisdiccional sea efectiva y cumpla su objetivo constitucional, evitando vincular únicamente a la reparación integral con una reparación reducida a lo económico, ya que su naturaleza es distinta. Por esta razón, dicha determinación deberá ser proporcional y racional con relación a la función del tipo de violación, las circunstancias del caso, las consecuencias de los hechos y la afectación del proyecto de vida de la persona. De esta forma, los operadores de justicia deben asumir un rol activo a la hora de resolver una garantía constitucional, buscando los medios más eficaces de reparación que cada caso requiera, sin que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional sea aplicada de forma restrictiva para ello, puesto que si bien su objetivo es determinar las posibles formas de reparación integral, estas no se agotan en las dispuestas en los artículos 18 y 19, debido a que la amplia variedad de derechos constitucionales implica que su vulneración pueda efectuarse de diversas formas, y por ende generar variadas consecuencias que requieran de reparaciones adicionales a las determinadas en la Ley (…)”.

DÉCIMO PRIMERO: Decisión. –  

Por todo lo argumentado y debidamente motivado, resueltas las pretensiones de los intervinientes en el proceso constitucional en cumplimiento de lo ordenado en la norma constitucional contenida en el artículo 76 numeral 7) literal l), artículo 2 numerales 1.2.4, artículo 3. 3. 7, artículo 4 numerales 1. 2. 3. 4. 8. 9. 10. 12. 13, de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, la Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, RESUELVE: Declarar procedente la acción de protección y en esa virtud:

Declarar la violación de los derechos constitucionales: Derecho al debido proceso en las garantías de: falta de motivación, imparcialidad; Derecho de petición;   Derecho a la Seguridad Jurídica; Derecho a la atención prioritaria a las personas con discapacidad; Derecho a la Seguridad Social en la prestación del montepío; Derecho a la vida digna.

Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la ISSPOL.

Confirmar la sentencia subida en apelación, con los argumentos propios de las juezas y del juez del Tribunal de Apelación, sobre la vulneración de los derechos  constitucionales y la reparación integral.

En lo respecta a las medidas de reparación con el fin de que se provea de una efectiva protección a los derechos del accionante,  acorde a lo que determina el Art. 18 de la LOGJCC, se encuentran descritas en los términos siguientes.  

La primera medida de restitución, constituye la presente decisión con la motivación sobre la violación de los derechos constitucionales.

La consecuencia de la falta de motivación de las resoluciones, es que quedan sin efecto los actos administrativos correspondientes a las resoluciones 131-2017-SO-22-JCSP-ISSPOL, de fecha 8 de septiembre del 2017, 087-2018-SO-13-JCSP-ISSPOL del 19 de abril del 2018 y 49-CD-SO-06-2109 del 20 de junio de 2019, con las que se ha negado el derecho al montepío.

Por el derecho que tiene el afectado Diego Simón Gomezjurado Astudillo, esto es la pensión de montepío con todos los beneficios sociales y económicos derivados de aquel derecho, sin que entidad accionada cancelara los valores correspondientes por tal derecho, se dispone el pago de los mismos desde el mes de la emisión de ésta sentencia, esto desde el mes de  abril de 2021.

En lo que respecta a los pagos que dejó de percibir  del montepío con todos los beneficios sociales y económicos derivados de aquel derecho, serán pagados desde la muerte del padre del afectado señor GUILLERMO GOMEZJURADO GARZÓN, quien fallece el día 27 de abril de 2017, generando desde esa fecha, el derecho de su hijo DIEGO SIMON GOMEZJURADO ASTUDILLO por su discapacidad a la jubilación por montepío, hasta el 31 de marzo de 2021, ya que desde el mes de abril de 2021 se cumplirá el pago del derecho al montepío.  Valores que siendo parte de la reparación económica, se ejecutarán conforme señala la norma del Art. 19 de la LOGJCC. En cumplimiento a la sentencia de la Corte Constitucional dentro del  caso No. 11-16-SIS-CC, los procesos deben ser sencillos, rápidos y eficaces, por lo tanto la jueza de primera instancia, en el término máximo de 10 días, a partir de la notificación de la sentencia constitucional, deberá remitir el expediente respectivo y la sentencia constitucional en que se ordenó dicha medida a la judicatura contenciosa administrativa de la ciudad de Cuenca, dónde se tramitará la liquidación.  La liquidación a practicarse será desde el 27 de abril de 2017 (fecha de fallecimiento del padre)  hasta el 31 de marzo de 2021, ya que desde el mes de abril de 2021 se cumplirá el pago del derecho al montepío.

Se dispone que los funcionarios miembros del Consejo Directivo del ISSPOL, procedan a coordinar el cumplimiento de esta resolución, haciendo constar que el Señor Diego Simón Gomezjurado Astudillo, tiene como derecho por el deceso de su padre Alberto Guillermo Gomezjurado, la pensión de montepío por lo que se le  incorporará en el sistema informático pertinente y con las acciones administrativas necesarias de forma inmediata, debiendo informar sobre el cumplimiento de esta medida,  a la Jueza a quo, en el término de 48 horas, ya que el Tribunal verificó en audiencia el incumplimiento de la sentencia de primer nivel.

Se dispone la capacitación de los profesionales y el personal que trabajan con personas con discapacidad en el ISSPOL, incluidos la Junta de Calificación  y el Consejo Directivo del ISSPOL,  respecto de los derechos reconocidos de las personas con discapacidad en la Constitución, así como Tratados y Convenios Internacionales,  a fin de prestar mejor la asistencia prioritaria  como manda la norma del Art. 35 y 47 de la norma fundamental, para lo cual presentaran el proyecto de capacitación y el cronograma de cumplimiento de tal capacitación.

Como medida de Reparación material y por no dar por parte del ISSPOL,  las respuestas adecuadas, oportunas, motivadas en cumplimiento de los derechos humanos alegados y declarados vulnerados, habiendo la  madre y cuidadora de la persona con discapacidad,  activar  esta acción de protección, es decir viéndose obligada a demandar el cumplimiento de los derechos del afectado, se dispone al   ISSPOL, el pago de dos mil dólares en favor de la Sra. Ruth Astudillo Ferrand,  en su calidad de madre, cuidadora   y representante del afectado por su discapacidad, pago dispuesto por los  gastos erogados no solo por la demanda presentada, sino también por los gastos que ha efectuado en las consultas médicas particulares, para confirmar la discapacidad de su hijo, y demás trámites realizados por la madre en el ISSPOL.

Para el seguimiento de lo dispuesto en esta resolución, se oficiará a la Defensoría del Pueblo, para que a  través del funcionario correspondiente,  supervise e informe sobre  el cumplimiento de la sentencia, todo lo cual tanto la defensoría como la parte accionante en un plazo no mayor a los quince días deberán indicar el cumplimiento de esta decisión.

Como medida de no repetición se dispone que se publique en la página WEB de la ISSPOL la presente sentencia, así como la capacitación que se ha dispuesto llevar adelante para el respeto a los derechos de estos grupos humanos de doble protección.

Por otro lado la ISSPOL como se ha dejado indicado en la audiencia llevada a cabo en esta instancia, no esperará oficio alguno para el cumplimiento de lo ordenado como reparación integral, y por tanto una vez recibida la notificación iniciará su cumplimiento a la sentencia dada.

De conformidad con el artículo 86. 5 de la Constitución y artículo 25 numeral 1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, remítase copias a la Corte Constitucional para su conocimiento y eventual selección y revisión. Notifíquese y Cúmplase.

1. ^{^} Constan recogidas las intervenciones integrar  en el cd del audio de la audiencia de la accionante Sra. Ruth Astudillo Ferand y sus abogados defensores José Luis Vargas Tello y David Eduardo Padrón Bustamante; la institución accionada ISSPOL, por medio de su abogado defensor Dr. Henry Escobar Cadena; la Procuraduría General del Estado por medio del Abg. Pablo Espinoza.
2. ^{^} De acuerdo al inciso 1° del art. 10 de la Ley Orgánica de Discapacidades.-  Toda persona tiene derecho a la recalificación de su discapacidad, previa solicitud debidamente fundamentada.
3. ^{^} Art. 11. 3 C.RE.  Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte
4. ^{^} Sentencia No. 175-14-SEP-CC, emitida dentro del caso No. 1826-12-EP de fecha 15 de octubre de 2014.
5. ^{^} Corte IDH. Caso Muelle Flores vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 6 de marzo de 2019, párrafo 190.